總承包合同無效，與其簽訂的分包合同也無效嗎？

在司法實踐中常會遇到一種情況，工程做了一半或是已經完工，總承包和發包人發生糾紛訴至法院，結果總承包合同被判無效。那么總承包人簽訂的分包合同是不是全都無效了，這對整個工程都會產生巨大的影響。

一、法律規定

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

第一條：

（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

二、總承包合同無效情形下，各分包合同如何認定

首先，根據《新建工司法解釋(一)》第五條，具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持。所以，只要勞務分包人本身資質沒有問題，勞務分包合同是有效的。換句話說，請人做事，勞務費是必須得給的。

其次，除勞務以外的分包合同是否有效，就要分情況來說明，主要可分為以下四種情況：

（一）總承包合同因工程標的不合法而無效，分包合同工程標的亦不合法而當然無效

工程沒有報有關部門審批，整個項目就屬于違章建筑，該總承包合同屬于違反法律規定的無效合同，分包合同當然也是無效的。

（二）總承包合同因訂立程序不合法而無效，則分包合同不當然無效

總承包經過了正式的招投標程序，訂立了合同，但后來又與發包人私下訂立了違背實質性內容的合同。這種情況，總承包人和分包人簽訂的合同不一定就無效，還是要結合具體情況來分析的。

（三）總承包合同因合同總承包人承包資質違法而無效，分包合同當然無效

在工程承包這個特定的領域里，承包人的資質是受到法律嚴格管控的。不具有相應的資質承接工程，這樣的合同是無效的。因為總包合同無效，所以分包合同當中有一方當事人，也就是總承包人本身是不符合資質的。那么，總承包人再去簽訂分包合同，當然也是無效的，這是由于合同主體的原因。

（四）工程標的本身合法、總承包人承包資質本身合法而總承包合同無效的，分包合同并不當然無效

總承包合同應依法招標卻未招標，選定的總承包人具有相應施工資質，而分包人也是有相應資質的，分包合同不會僅僅因為這個原因而無效?？偝邪贤喖s程序的瑕疵，不影響分包合同的效力。這種情況可舉重以明輕的適用于無權處分人訂立的合同效力。

三、總結

總包合同無效，分包合同不一定無效，而是需要具體情況具體分析。