工程人自測：您屬于哪種實際施工人類型

實際施工人并非法律上的概念，其是最高人民法院為了解決欠付農民工工資問題創設的司法實務概念?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》京高法發[2012]245號載明：“實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體”。

一、實際施工人的分類

實際施工人其實屬于無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等。包括以下三種類型：

第一種是沒有資質的單位或個人借用有資質的建筑施工企業的名義承攬工程的掛靠人。我國《建筑法》對建筑行業實行嚴格的資質準入和管理制度，沒有取得資質或資質等級低的主體不能承攬工程或承攬工程的范圍受限。實踐中，一些企業、施工隊甚至個人由于自身規模較小、資金不足、建設能力不夠，未能取得相應資質，但被建筑行業等級制度所限制，通過聯營、內部承包、聘用項目經理等方式借用有資質的建筑施工企業的名義簽訂建設工程施工合同、組織工程施工，這種現象普遍存在。

第二種是工程轉包行為中的承包人。轉包是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出工程承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。從民法角度來講，發包人選定承包人系出于對其資質能力的信任，而轉包行為破壞了合同的穩定性和嚴肅性，其實屬于違約行為。從實踐來看，一些承包單位憑借資質等級優勢承攬工程后，通過壓低價格轉讓給他人施工，從中賺取差價，導致最終的實際施工人無法拿回該得的工程款。

第三種是違法分包合同的承包人。分包是指承包人承攬建設工程后，將單位工程或分部、分項工程轉交給其他單位或個人施工的行為。分包有兩種類型，一是合法的分包，二是違法的分包。合法分包是指經過發包人同意的專業工程分包和勞務分包；而違法分包是指承包人未經發包人同意進行分包，或者分包給不具備施工資質的單位和個人，或者將建設工程主體結構的施工分包給第三人的行為。此種情形下的實際施工人通常是指違法分包合同的承包人。

二、總結

一般來說，實際施工人包括外部掛靠關系中借用資質的單位或個人、轉包合同的轉承包人以及違法分包合同的分承包人三種類型，實際施工人就是上述違法情形中實際完成了施工任務的單位或者個人。

實際施工人與發包人之間沒有直接的合同關系或者名義上的合同關系，實際施工人同與其簽訂轉包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質的建筑施工企業之間也不存在勞動人事關系或者勞務關系。

施工企業的內部承包關系以及與施工企業通過合作、勞務分包、專業分包等方式開展施工活動的，可根據具體情況認定相應的法律關系。